Door: Mark Jansen
In de afgelopen twee jaar heb ik met veel plezier deze column verzorgd. Diverse onderwerpen passeerden de revue en u heeft kunnen zien dat de praktijk van de informatieprofessional de nodige juridische aandachtspunten met zich meebrengt. In deze laatste bijdrage van mijn hand wil ik u graag een praktische tip meegeven: schakel de jurist tijdig in. Dat lijkt een open deur, maar het gaat in de praktijk erg vaak mis. Ik zal dat toelichten aan de hand van twee voorbeelden. Als IT-advocaat word ik soms betrokken bij geschillen op het moment dat deze al hopeloos zijn geëscaleerd. In het dossier tref ik dan vaak allerlei verslagen van project- en stuurgroepen, diverse telefoonnotities en vaak ook vele tientallen (zo niet honderden) e-mails waarin allerlei problemen staan beschreven. Daaruit blijkt vaak niet alleen dat er heel veel overleg heeft plaatsgevonden om de problemen op te lossen, maar ook dat de onderlinge sfeer tussen leverancier en afnemer na verloop van tijd er niet beter op is geworden.
Opvallend is echter dat de (zakelijke) analyse van het verschil tussen datgene wat had moeten worden geleverd en wat is geleverd, vaak ontbreekt. En als die analyse al is gemaakt, dan is deze vaak niet op een juridisch adequate wijze door de afnemer aan de leverancier kenbaar gemaakt. De afnemer heeft daar ook vaak geen zin meer in, omdat hij eenvoudigweg van de overeenkomst af wil. Op grond van de wet kan een overeenkomst echter alleen worden ontbonden wanneer er eerst een ingebrekestelling aan de leverancier wordt gestuurd, met daarin een duidelijke specificatie van de tekortkomingen, een redelijke termijn om deze op te lossen en een duidelijke aansprakelijkheidstelling wanneer niet binnen deze redelijke termijn de genoemde gebreken worden opgelost.
In veel dossiers komen wij een dergelijke ingebrekestelling nog steeds niet tegen. Dat betekent dus dat wij voor de afnemer van de software de, vervelende, boodschap hebben dat de leverancier – ondanks alle problemen die er al zijn geweest – nog steeds een laatste kans zal moeten worden geboden door het sturen van de ingebrekestelling. Wanneer er eerder een jurist was ingeschakeld, dan was waarschijnlijk eerder gesignaleerd dat er een ingebrekestelling had moeten worden verstuurd en had verder uitstel kunnen worden voorkomen.
Een tweede voorbeeld dat ik in dit kader kan noemen, is de inhoud van het contract. Het komt nog steeds zeer regelmatig voor dat contracten met softwareleveranciers worden gesloten die zeer eenzijdig in het voordeel zijn van de leverancier. Dat betekent in feite dat de klant met 10-0 achterstaat. Uitgangspunt voor het recht is namelijk dat de klant als zakelijke afnemer bewust heeft ingestemd met dergelijke eenzijdige contractsvoorwaarden. Wanneer de leverancier er een puinhoop van heeft gemaakt, moet de klant dan ook, behoudens opzet of grove schuld van een leverancier, bij dergelijke contracten in beginsel veelal op de blaren zitten. Dat is natuurlijk een erg vervelende situatie. Deze situatie zou eenvoudig voorkomen kunnen worden door al in een vroegtijdig stadium, dus nog vóór de contractshandelingen, een jurist in te schakelen. Die jurist zal voorafgaand aan een aanbesteding of offerteaanvraag die u uitzet in de markt alvast een goed conceptcontract kunnen opstellen, zodat u bij de uiteindelijke onderhandelingen een duidelijk kader heeft waarover u met de leverancier kunt onderhandelen.
Doet u dit niet, dan is de kans zeer groot dat in de aanbiedingen de (vaak eenzijdige) leveringsvoorwaarden van de leverancier op tafel komen. Het blijkt in de praktijk erg moeilijk te zijn om dit eenzijdige contract om te buigen in uw voordeel. Het is nu eenmaal in de praktijk een hele puzzel om een document dat volledig in het perspectief van één partij is geschreven, om te buigen tot een voor beide partijen acceptabel geheel.
Voorkom al die energie en moeite en investeer een kleine hoeveelheid tijd aan het begin van het traject. Dit zal u op lange termijn enorm veel tijd en moeite besparen.
Mark Jansen is advocaat IT-recht en Intellectuele Eigendom bij Dirkzwager advocaten & notarissen.
Deze bijdrage komt uit IP nr. 12 / 2012. Het gehele nummer kun je hier lezen